Direito do trabalho pós-pandemia (Soraya Galassi Lambert)

VALOR ECONÔMICO

A pandemia da covid-19 trouxe mudanças em nossa realidade, que eram inimagináveis até pouco tempo atrás. Do isolamento necessário à utilização obrigatória de máscaras, passando pelo encerramento temporário de diversas atividades comerciais até a extinção de vários estabelecimentos em razão da crise econômica severa advinda do estado de calamidade pública. E essas mudanças, como não poderia deixar de ser, tiveram reflexos no direito do trabalho. O teletrabalho, regulamentado pela Lei nº 13.467, de 2017, que antes era exceção dentro das empresas, passou a ser prática comum. Grandes empresas, inclusive, já se posicionaram no sentido de manter o trabalho remoto mesmo passado o período de isolamento social. 

E o artigo 62, III, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) exclui do regime de horas extras aqueles empregados em regime de teletrabalho. Mas referida exceção poderia ser aplicada a essa nova realidade onde a prestação de serviços se dá, preponderantemente, fora das dependências da empresa? Tal questionamento é recorrente, considerando que, em muitas atividades, os empregados, efetivamente, excedem a jornada de 8 horas diárias e 44 semanais, ainda que se encontrem em seus respectivos domicílios.

Considerando que, mesmo em teletrabalho, é possível o controle da jornada pelo empregador, inclusive, por meio de “log in” e “log out” no computador, são devidas as horas extras nessa nova realidade de teletrabalho. A pedra de toque, por consequência, é a possibilidade de controle da jornada pelo empregador. Se não houver possibilidade de controle, subsiste a exceção prevista no artigo 62, III, da CLT. A reabertura do comércio está sendo feita de forma paulatina, levando em conta as informações de melhora dos dados de contaminação da covid-19, mas esse período de mais de três meses em que foi estabelecido o fechamento por medida de saúde pública trouxe grave abalo à saúde financeira de pequenas e médias empresas e até mesmo o fechamento. E não houve outro caminho que não a dispensa de milhares de empregados. 

Nesse panorama, seria possível os estabelecimentos atribuírem a responsabilidade do pagamento dos haveres rescisórios ao governo sob alegação de fato do príncipe? Em que pese a determinação de fechamento dos estabelecimentos comerciais, não resta possível atribuir ao poder público a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias, vez que referida determinação estava em conformidade às medidas preconizadas pela Organização Mundial da Saúde (OMS), com vistas a impedir a contaminação. Assim, o isolamento era medida imprescindível de saúde pública. A calamidade pública trazida pela pandemia, entretanto, é situação de força maior, e possibilita que a empresa pague metade indenização compensatória de 40%, do FGTS.

O grave problema financeiro das empresas não atinge, todavia, apenas os contratos de trabalho em curso, mas também os acordos celebrados com empregados cujos contratos já findaram, acordos esses homologados pela Justiça do Trabalho. E são inúmeros os requerimentos de suspensão do pagamento de acordos trabalhistas celebrados, em razão de força maior decorrente do acometimento de grave crise financeira decorrente do estado de calamidade pública. O acordo celebrado na Justiça do Trabalho é decisão irrecorrível, nos exatos termos do preconizado pelo parágrafo único, do artigo 831, da CLT. E na qualidade de decisão irrecorrível não admite suspensão, sob pena de cristalina violação à coisa julgada. E o descumprimento do acordo, ordinariamente, enseja multa pesada, na ordem de 50%. 

A solução, então, está na novação da avença realizada. É momento que exige ponderação de ambas as partes. O empregado precisa ter a noção exata da impossibilidade de cumprimento pela empresa do acordo nos moldes anteriormente efetuados. A empresa, por sua vez, deve entender que, em que pese a situação financeira grave que enfrenta, há, do outro lado, um empregado que deu sua força de trabalho ao empreendimento e precisa do pagamento, vez que salário é alimento. A nova realidade que se apresenta irá exigir das empresas adaptações para o retorno às atividades presenciais. Máscaras e álcool gel se tornaram equipamentos de proteção individual imprescindíveis e que devem ser obrigatoriamente fornecidos por tempo indeterminado, assim como a manutenção dos empregados em distância segura dos colegas, sob pena de restar caracterizado descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, da CLT, o que autoriza a rescisão indireta do pacto laboral. É obrigação do empregador a manutenção de ambiente de trabalho seguro e saudável.

São inúmeras as questões que trarão reflexo no direito do trabalho neste momento pós-pandemia. E muitas dessas questões dependerão de alterações legislativas. É certo, porém, que toda e qualquer medida exigirá ponderação de empregados e empregadores, com vistas ao entendimento em situação bastante difícil, sem esquecer que o respeito à saúde e segurança é primacial.

Soraya Galassi Lambert é juíza titular da 14ª Vara do Fórum da Zona Sul de São Paulo e convocada no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região desde 2010

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